Potlesk pro soudcovský aktivismus

Soudcovský aktivismus se stal obvyklým pejorativem, zvláštním bodem shody mezi červenými a modrými. Pravice i levice zatracuje soudy za to, že ruší politická rozhodnutí, která oni podporují. Obě strany by zredukovaly soudní ústavní kontrolu činnosti ostatních složek veřejné moci – což není role, kterou soudy zastávají příliš často, ale naopak příliš málo.
Samozřejmě si soudy zaslouží kritiku, když přejímají zákonodárnou nebo výkonnou moc – když nařizují, aby se zvedly daně, přebírají kontrolu nad školním systémem nebo věznicemi, nebo dávají regulatorním agenturám širokou zákonodárnou autoritu. Ale je lepší toto chování nazývat tím, čím skutečně je, což není „aktivismus“, ale bezpráví. V protikladu tu máme soudcovský aktivismus – definovaný jako soudy držící vládu, parlament a státní a lokální vlády v jejich ústavních limitech – a ten je nezbytný k ochraně svobody jednotlivce a vlády práva.[1]
Soudní přezkum
Soudní přezkum, pravomoc zneplatnit protiústavní zákony, je nezbytný v systému republikánské vlády, kterou ustavila americká ústava. Soudy, říkal James Madison, poskytnou „neproniknutelný val proti přisvojování moci ve výkonné a zákonodárné moci“ a „přirozeně budou vedeny k obraně proti každému neoprávněnému zásahu do práv, která jsou výslovně uvedena v ústavě“.
Konzervativci dlouho útočili na soudcovský aktivismus, v nedávné době se přidala i levice. Nyní, když jsou sociální stát a další jejich oslavované politické cíle zakotveny v zákonech, zastává mnoho levičáků volání soudce Nejvyššího soudu Stephena Breyera po „soudcovské přiměřenosti“. Levicí nově nalezené sebeomezení prostupovalo schvalovacími slyšeními budoucích soudců Nejvyššího soudu Johna Robertse a Samuela Alita, kteří byli nařečni ze záliby v pravicovém soudcovském aktivismu.
Levicoví kritikové citují statistiky, které ukazují, že Nejvyšší soud byl pod předsedou Williamem Rehnquistem aktivističtější ve zneplatňování federálních zákonů než kterýkoliv jeho předchůdce. Pravda. Avšak počet rozhodnutí, která zrušila něco z činnosti výkonné nebo zákonodárné moci, bledne ve srovnání s nárůstem federálních zákonů a regulací během stejné doby. Trvalo 169 let od založení federální sbírky zákonů, než dosáhla 11 472 stran – a pouze dalších čtyřicet let, než se toto číslo zečtyřnásobilo. V roce 1960 čítala federální sbírka zákonů 22 tisíc stran, dnes toto číslo vyrostlo o více než 700 %.
Příznivci soudcovské zdrženlivosti tvrdí, že soudy jsou špatně vybaveny na to, aby korigovaly rozhodnutí zákonodárců. Pokud by zákonodárci pečlivě zvažovali obsah a ústavnost zákonů, mohl by tento argument mít váhu. Ale naši zákonodárci málokdy vůbec čtou ty složité zákony, které schvalují a které jsou až příliš často manipulovány vnějšími zájmy. Naproti tomu soudci pečlivě prosívají argumenty a důkazy prezentované oběma stranami. A měli by. Soudy, které pouze ze slepé „zdrženlivosti“ dávají razítko na jakýkoliv zákon nebo jakékoliv rozhodnutí vlády, jež jim přijde na stůl, utíkají před svojí nezbytnou ústavní rolí.
Proti demokracii?
Navíc je soudcovská zdrženlivost vůči „demokratickým procesům“ mimo téma, protože stále více regulací je vytvářeno byrokraty, kteří nemají demokratickou odpovědnost v žádném smysluplném pojetí toho výrazu.
Nejexplozivnější růst lokálních vlád nastal v posledních desetiletích v regionálních regulátorech, kteří jsou typicky odpovědní politikům (pokud vůbec někomu), ne voličům. Ironií je, že soudy typicky dávají přednost „odbornosti“ těchto regulačních úřadů, než aby pečlivě zkoumali, zda jejich činnost vyhovuje nejenom ústavním předpisům, ale také obrovským zákonodárným a výkonným pravomocem, které byly na tyto úřady delegovány.
Koneckonců jsou levičáci a konzervativci ve svých útocích na soudcovský aktivismus beznadějně subjektivní a nekonzistentní. Vezměme si dva případy z 90. let. V jednom zrušil Nejvyšší soud Spojených států coloradský zákon, který zakazoval lokálním vládám přijímat antidiskriminační zákony, které chránily homosexuály. V dalším zrušil tento soud newjerseyský zákon, který zakazoval skautům vylučovat homosexuály.  V obou případech chránil soud svobodu sdružování, přičemž nalezl, že výkon demokratické moci na úrovni státu byl protiústavní. Podobné případy, podobné principy, stejné výsledky.
Většina levičáků podporovala výsledek v prvním případě a odsuzovala ten druhý jako soudcovský aktivismus; většina konzervativců dělala přesný opak. Proti čemu kritici vlevo i vpravo opravdu protestují, je neutrální aplikace ústavních principů, pokud poškozuje jejich vytoužený politický výsledek.
Soudcovská abdikace
Zatímco soudcovský aktivismus je předmětem rázných útoků, mnohem větší problém představuje soudcovská abdikace na jejich ústavní povinnost chránit práva jednotlivce. Soudy rutinně aplikují předpoklad ústavnosti na většinu přijatých zákonů a regulací, což naklání hrací hřiště proti jednotlivcům, jejichž práva jsou poškozena. Co je ale mnohem horší, soudy interpretovaly Ústavu tak, že z ní v podstatě vypustily životně důležitou ochranu práv jednotlivce, jako třeba ochranu před vládním zasahováním do nedotknutelnosti smluv a svobod a výsad občanství.
Otcové zakladatelé chápali, že toto nejsou ezoterická témata, nýbrž témata, která se bezprostředně dotýkají opravdových práv opravdových lidí. Ve svém nechvalně proslulém rozsudku ve věci Kelo v. City of New London rozšířil Nejvyšší soud pravomoc nuceného vyvlastnění za jeho ústavní omezení – veřejné užití – do mlhavé sféry veřejného prospěchu. Takže „zdrženlivost“ vůči zákonodárcům a dalším složkám veřejné moci má za výsledek volně přístupný majetek, kdy se soukromý majetek vezme občanovi A a předá občanovi B – což je přesně to nebezpečí, před kterým se nás Otcové zakladatelé snažili ochránit.
Stejně jako s majetkem to dopadlo s tradičními svobodami podle common law, jako je třeba právo pracovat v legálním zaměstnání. Tvrdé lekce soudcovské zdrženlivosti a abdikace dostáváme v této zemi pořád dokola.
Ochrana monopolů
Když se Leroy Jones a jeho partneři snažili vybudovat novou taxikářskou firmu v Denveru, měli všechno, co potřebovali: zkušenost jako řidiči, nevyslyšenou tržní poptávku a kapitál; tedy všechno kromě „certifikátu veřejné vhodnosti a nezbytnosti“ od Coloradské komise veřejných služeb. Když se o ni ucházeli, dostali stejnou odpověď jako každý nový taxikářský uchazeč od druhé světové války: přihláška zamítnuta.
Pan Jones dal k soudu pravomoc této vládní komise udržovat monopol, ale odešel s prázdnýma rukama. Bohužel byla klauzule o „svobodách a výsadách“ (v orig. „privileges or immunities“ – pozn. překl.) ze 14. dodatku Ústavy – která byla navržena přesně proto, aby chránila svobodu podnikání před vládními zásahy – před více než sto lety vykuchána v tzv. Slaughterhouse Cases z roku 1873. (V těchto případech podržel Nejvyšší soud většinou 5:4 státní monopol na jatka v Oregonu, čímž zrušil podnikání desítkám řezníků a nulifikoval ústavní ochranu podle této klauzule.)
Ne díky soudům, aspoň v případě pana Jonese, ale díky zájmu médií byli regulátoři zostuzeni a povolení k provozování taxislužby mu nakonec udělili.
Když se s ním správně zachází, může být soudcovské kladívko Davidovým kladivem proti Goliášovi velké vlády. V našem ústavním pořádku jsou soudy jedinou institucí navrženou k ochraně jednotlivce proti tyranii většiny – a proti zájmovým skupinám s přerostlým vlivem.
Rehnquistův soud začal omezovat protiústavní výkon veřejné moci v oblastech, jako jsou majetková práva, rovnost před zákonem, obchod a federalismus, které předchozí soudy nechaly divoce běžet. Ale ke konci Rehnquistovy éry začal zápal tohoto soudu opadat. Teprve uvidíme, zda bude Robertsův soud směle ochraňovat svobodu, jak zamýšlela Ústava.
Všichni máme zájem na tom, aby se ukázala, že bude. Protože s tím, jak se zvětšuje vláda, záleží na ochotě soudů zkorigovat její excesy. V dobrém i špatném jsou soudy poslední linií obrany proti vládě, která s ostrými okovy pošlapává svobodu jednotlivce. Když soudci přísahají věrnost Ústavě, musí si být vědomi nebezpečí překročení pravých limitů soudcovské moci, ale také mnohem většího nebezpečí abdikace na tuto moc.