Výkonné nařízení (executive order) Donalda Trumpa, který údajně ruší právo na občanství při narození (birthright citizenship) pro děti imigrantů bez dokladů a dočasných návštěvníků, je hrubě protiústavní. Je v rozporu s více než 120 let starým precedentem Nejvyššího soudu i s jasným příkazem textu čtrnáctého dodatku. Zaslouží si přesně takovou odmítavou reakci, jaké se mu dostalo od soudce Johna C. Coughenoura, soudce jmenovaného Ronaldem Reaganem, který při zablokování příkazu na 14 dní přiznal, že má „potíže pochopit, jak může člen advokátní komory jednoznačně prohlásit, že se jedná o legislativu v souladu s ústavou“. Dodal, že toto nařízení „mu prostě hlava nebere“.
Nařízení je totiž tak průhledně nezákonné, že analyzovat jeho ústavnost by znamenalo riskovat, že vznikne dojem seriózní právní debaty. Takže pro pořádek: žádná debata neexistuje. Trump mohl stejně dobře podepsat výkonné nařízení, který uděluje Texasu 40 senátorů. Až se k nařízení nakonec vyjádří Nejvyšší soud, nedozvíme se, zda je ústavní. Dozvíme se, zda je Nejvyšší soud připraven řídit se ústavou.
Přesto je cenné podívat se zpět do naší ústavní historie, abychom zachytili zákeřnost tohoto nařízení. Z toho vyplyne, že toto nařízení není pouze protiústavní, ale v naprostém protikladu k naší ústavě. Jedná se o snahu přetvořit Ústavu vzniklou v době rekonstrukce USA (1865–1877) v prostředek k páchání stejného zla, které se abolicionisté a republikáni snažili z našeho ústavního pořádku vymýtit. Představuje tedy útok na nejdůležitější a morálně nejcennější části naší ústavní historie a je třeba se mu bránit všemi dostupnými demokratickými prostředky.
Citizenship Clause
Některé ústavní otázky jsou obtížné. Tahle ale ne. Tady je znění ústavní klauzule o občanství (citizenship clause):
Všechny osoby narozené nebo naturalizované ve Spojených státech a podléhající jejich jurisdikci jsou občany Spojených států a státu, ve kterém mají bydliště. (All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside.)
„Všechny osoby narozené ve Spojených státech … jsou občany Spojených států,“ pokud „podléhají jejich jurisdikci“. Podléhají děti imigrantů bez dokladů a dočasných návštěvníků – osob, které mohou být žalovány, zatčeny, stíhány, zadrženy a deportovány – „jurisdikci“ Spojených států? Pokud se vám zdá zřejmé, že ano, je vaše intuice správná. Pouze při zahrnutí druhů textově nevyjádřených předpokladů a technických rozdílů, které právníkům vynesly špatnou pověst, se to může zdát vzdáleně komplikované. Ačkoli si nárokují autoritu historie, tyto předpoklady a rozlišení jsou ahistorické.
Veškerá pozdější anti-birthright „literatura“ (široce definovaná jako něco, co je někde zapsáno) je formována knihou Petera Schucka a Rogerse Smitha Citizenship Without Consent: Illegal Aliens in the American Polity z roku 1985. (Pro pořádek dodejme, že Schuck výslovně odmítl ústavnost jakéhokoli výkonného nařízení proti právu na občanství při narození a dokonce uvedl, že žádný „kompetentní právník“ by jej neobhajoval). Autoři rozvíjejí teorii občanství, která je založena na vzájemném souhlasu suveréna a budoucího občana. Suverén souhlasí s tím, že občanovi poskytne ochranu, a občan na oplátku slibuje suverénovi nedělenou věrnost. Schuck a Smith tvrdí, že ačkoli podle common law se občanství obecně vztahovalo na všechny osoby narozené v rámci územní jurisdikce státu a podléhající jeho občanskému a trestnímu právu – teorie občanství založená na nekonsensuálním a nerozlučném poutu mezi suverénem a subjektem – tvůrci čtrnáctého dodatku tento „askriptivní“ pohled na občanství odmítli.
Jejich argumentace se hojně opírá o legislativní debatu o klauzuli o občanství, pokud jde o její aplikaci na indiány. Schuck a Smith se hodně opírají o naléhání senátora Lymana Trumbulla, že „jurisdikce“ nad indiánskými národy a jejich občany chybí, protože „nejsou nikomu jinému věrni“, a také o tvrzení senátora Jacoba Howarda, že občané indiánských kmenů „nepodléhají jurisdikci“ Spojených států, protože Spojené státy nad nimi nemají „plnou a úplnou“ jurisdikci. Z těchto důkazů Schuck a Smith vyvozují obecnou republikánskou oddanost konsensuálnímu občanství. Společným znakem všech republikány uznávaných výjimek z práva na občanství při narození – dětí občanů indiánských kmenů, dětí velvyslanců, dětí diplomatů – je podle nich neexistence vzájemného souhlasu. S poukazem na absenci vzájemného souhlasu mezi imigranty bez dokladů a Spojenými státy Schuck a Smith tvrdí, že děti imigrantů bez dokladů nemají zaručeno občanství na základě narození.
Schuckův a Smithův popis byl po dlouhá desetiletí podroben zdrcující kritice (viz, viz, viz, viz, viz). Kritici například zdůrazňovali skutečnost, že zotročené osoby byly do země pašovány nelegálně a bez souhlasu zotročených osob nebo Spojených států v návaznosti na zákaz Kongresu dovážet otroky z roku 1807. Pokud mají Schuck a Smith pravdu, pak lze pochybovat o tom, že by klauzule o občanství zrušila kategorické odmítnutí černošského občanství v rozsudku Dred Scott v. Sandford, přestože se všeobecně předpokládá, že právě to bylo jejím cílem. (Jak Schuck a Smith připouštějí, jejich výklad klauzule o občanství skutečně naznačuje, že do něj byla začleněna teorie občanství, která se velmi podobá teorii formulované v nechvalně proslulém rozhodnutí Nejvyššího soudu z roku 1857. V rozsudek v případu Dred Scott předseda Nejvyššího soudu Roger Brooke Taney zdůraznil význam „vůle a záměru“ suveréna učinit určitou třídu lidí součástí politického společenství.)
Schuck a Smith také opomíjejí zásadní ústavní historii, která nejen osvětluje obsah legislativních debat, ale poskytuje přesvědčivé normativní důvody, proč dbát na dodržování výsledků těchto debat. Jus soli – pojem, že lidé narození na území státu jsou jeho občany – nebyl republikány z období rekonstrukce nekriticky převzat z common law. Jak podrobně popisuje Martha Jonesová, tento pojem se stal součástí čtrnáctého dodatku, protože abolicionisté, kteří formovali republikánskou ústavní teorii, usilovně pracovali na jeho zakotvení.
Schuck a Smith se nemýlí, když poukazují na to, že občanství v době před občanskou válkou stálo na sporném konceptuálním základě, zejména proto, že v ústavě z roku 1788 chybí jeho jasná definice. Neuznávají však hodnotu jus soli pro abolicionisty, stejně jako plně nedoceňují, jak rozhodujícím způsobem byl předválečný boj o občanství vyřešen ve prospěch jus soli. Nic z toho, co Schuck a Smith vytáhli z legislativních záznamů, nenaznačuje nic jiného než plnou republikánskou oddanost tomuto principu. Republikáni věřili, že nic jiného nebude stačit k tomu, aby se zabránilo rasové nadvládě a zajistila se republikánská svoboda pro všechny černé Američany.
Černošské občanství a kmenová suverenita
Z dnešního pohledu by se mohlo zdát, že vyloučení dětí kmenových občanů z práva na občanství při narození je důsledkem protiindiánské nevraživosti. Jak však ukazuje práce Gerarda Maglioccy, zdání může klamat. Stejné abolicionistické hnutí, které se sjednotilo kolem občanství při narození v zájmu svobody černochů, začalo podporovat kmenovou suverenitu jako prostředek k zajištění svobody původních obyvatel. A podpora kmenové suverenity znamenala uznat, že kmenoví občané žijící na kmenové půdě obecně nepodléhají občanským a trestním zákonům Spojených států – a tedy odmítnout vnucovat jim americké občanství.
Mnoho aktivistů proti otroctví začalo devatenácté století jako zastánci násilného odsunu zotročených lidí ze Spojených států a jejich usazení v Africe. Dokonce i William Lloyd Garrison, nejzarytější z abolicionistů, zpočátku kolonizaci podporoval. On i další však své názory změnili, částečně kvůli brutalitě násilného odsunu občanů národa Čerokíjů z jejich původní vlasti federálními vojsky za vlády prezidenta Andrewa Jacksona. Zotročení lidé, tvrdil Garrison, byli „stejně jednomyslně proti odsunu do Afriky jako Čerokíové od radových ohňů a hrobů svých otců“.
Abolicionisté odsoudili odsun Čerokíjů jako morální zvěrstvo. Trvali však také na jeho nezákonnosti. Oslavovali stanovisko předsedy Nejvyššího soudu Johna Marshalla z roku 1832 v případu Worcester v. Georgia, které v souladu s původním významem ústavy z roku 1788 potvrdilo, že kmeny jsou suverénními národy. Jako svrchované národy mohly být federální vládou vázány ve vztahu ke svým vnitřním záležitostem na svém území pouze se souhlasem založeným na smlouvě a státními vládami vůbec ne. Trvali na tom, že rozsudek v případu Worcester je platným právem, i když ho Jackson ignoroval.
Je třeba poznamenat, že jejich naléhání mělo jen málo společného s autoritou Nejvyššího soudu. Abolicionisté věděli lépe, než aby přenechali Ústavu tomuto soudu. Když Nejvyšší soud v případuPrigg v. Pennsylvaniapotvrdil ústavnost zákona o uprchlých otrocích z roku 1793, abolicionisté jeho argumentaci přímo odmítli a bránili se proti chytačům otroků různými prostředky, od žalob na osvobození údajných uprchlíků až po ozbrojená povstání (viz, viz). Worcester byl platným právem, protože – jak řekl v roce 1857 poslanec za Ohio a přední tvůrce rekonstrukčních dodatků ústavy John Bingham – „ústava je založena na ROVNOSTI lidské rasy“ a ústava podporovala rovnost tím, že omezovala „exteritoriální zákonodárnou moc každého státu … na jeho vlastní občany a poddané“. Tentýž ďábel nadvlády panoval nad Georgií, která nerespektovala suverenitu kmenů, a trváním otrokářů, aby majetkové právo jejich států podporující otroctví následovalo otrokáře i na federální území.
Nulifikace čtrnáctého dodatku
Klauzule o občanství je zároveň památníkem světově úspěšného demokratického boje proti nadvládě a prostředkem jeho pokračování. Slibuje občanství od narození všem, kteří by jinak byli vystaveni svévoli regulačních a donucovacích mechanismů, do nichž nemohou mluvit. Děti občanů indiánských kmenů měly být mezitím chráněny svými vlastními suverény před nadvládou a Spojené státy měly respektovat kmenovou suverenitu.
Tato ústavní historie nám poskytuje zdroje nejen pro odpor proti Trumpovu výkonnému nařízení prostřednictvím soudních sporů, ale také pro to, abychom si uvědomili místo tohoto nařízení v reakční ústavní politice, které se Trumpova administrativa věnuje.
V dokumentu, který soudce Coughenoura nepřesvědčil, Trumpovi právníci tvrdili, že vzhledem k tomu, že děti občanů indiánských kmenů nemají zaručeno občanství od narození, nemají je ani děti imigrantů bez dokladů a dočasných návštěvníků. Tento krok závisí na údajně větší loajalitě, kterou mají kmenoví občané ke Spojeným státům: pokud je občanství založeno na vzájemném souhlasu s ochranou a loajalitou a pokud děti občanů indiánských kmenů nemají zaručeno občanství od narození, přestože jejich rodiče mají větší loajalitu než imigranti bez dokladů a dočasní návštěvníci (argumentace zní takto), vyplývá z toho, že děti posledně jmenovaných rozhodně nemají zaručeno občanství od narození.
Tento argument je zásadně chybný, protože je závislý na konsensuální teorii občanství, která – ať už o ní můžeme říci cokoliv – neurčovala myšlenky ani činy republikánů z období rekonstrukce a není součástí čtrnáctého dodatku. Opět, abolicionisté a republikáni, kteří je následovali, zakotvili pravidlo práva na občanství při narození.
Výjimka pro děti občanů indiánských kmenů je obzvláště rezonantní s ohledem na historii abolicionistického konstitucionalismu, ale jak poznamenává Michael Ramsey, ani ona, ani ostatní výjimky, o nichž diskutovali tvůrci zákona, nebyly neobvyklé. Výjimky zahrnovaly děti osob „právně nebo prakticky vyloučených ze svrchované moci USA“, včetně občanů indiánských kmenů, cizích vládců a diplomatů, kteří požívali diplomatické imunity, a cizích vojenských sil, které ve velmi doslovném smyslu vůbec nemohly být podřízeny. Ty byly právu devatenáctého století dobře známy. Děti imigrantů bez dokladů ani dočasní návštěvníci nespadají do žádné z těchto výjimek a ani důvody těchto výjimek by nepodporovaly vytvoření nové výjimky pro třídy osob, které jsou – na rozdíl od vyňatých tříd – všudypřítomně vystaveny regulační a donucovací moci Spojených států. Soubor výjimek z ustanovení o občanství, které slibuje občanství od narození, je ústavně uzavřený.
Tato historie také odhaluje hlubokou zvrácenost v jádru argumentace předkládané Trumpovou administrativou. Na podporu svého tvrzení, že „indiánské kmeny zaujímají mezistupeň mezi cizími státy a státy USA“, se spis odvolává na rozhodnutí Nejvyššího soudu ve věci Cherokee Nation v. Georgia z roku 1831, které tvrdí, že kmeny jsou „domácími závislými národy“. Rozsudek v případu Cherokee Nation předjímal rozhodnutí Worcesteru s důrazným potvrzením územní suverenity a popřením toho, že občané kmenů na jejich území jsou vázáni zákony Spojených států, pokud není souhlas založen na smlouvě.
V rukou Trumpových právníků se ústavní štít proti osadnicko-koloniální nadvládě stává protiústavním mečem. Tímto mečem se lidé ohánějí, aby si mohli uzurpovat moc nad lidmi, kteří se nemohou spolehnout na ochranu jiného konkurenčního suveréna proti právu Spojených států. Nedostatečně kontextualizované tvrzení, že občané indiánských kmenů jsou ústavně vyňati z práva na občanství, vyvolalo nejasnosti ohledně toho, zda administrativa považuje původní obyvatele za občany Spojených států. Zprávy o tom, že Trumpovy razie imigrační agentury ICE zachycují indiánské obyvatele, naznačují, že protiindiánská bezcitnost administrativy je všudypřítomná.
Nic z toho, co Trumpova administrativa dělá, není náhodné. Je to následek konstitucionalismu, který se podobá tomu z období před občanskou válkou. Tento reakční konstitucionalismus je definován nekontrolovatelnou mocí nad obyvatelstvem rasových menšin, které je považováno za neschopné vládnout samo sobě. Akademici, kteří naznačují, že argumenty pro ústavnost příkazu si zaslouží vážné slyšení (viz, viz, viz), poskytují – ať už si to uvědomují, nebo ne – krytí nepřátelům čtrnáctého dodatku a vlastně i republikánské svobody. Tyto argumenty zaznívají již příliš dlouho. Neměly by být znovu slyšeny.
Evan D. Bernick (@evanbernick) je profesorem práva Northern Illinois University College of Law a spoluautorem knihy The Original Meaning of the Fourteenth Amendment. Článek poprvé vyšel pod názvem The Anti-Constitutional Attack on Birthright Citizenship na webu LPEProject.org. Přeložil Martin Pánek a DeepL.
